使用者:Sdraam-en/法律確信
法律確信（拉丁語Opinio juris sive necessitatis或opinio juris）是一種認為某行為是一項法律義務的信念。這種信念導致的行為與基於個人習慣或認知而作出的行為有顯著不同。這一術語常被應用於法律程序中，如辯護。
法律確信指的是一種的信念，因此是習慣作為法律淵源的主觀要件，在國內法和國際法中都是如此。另一個要件是國家實踐，因為它很容易辨認，所以更加客觀。某行為要成為國家慣例，它必須是長期的和一般的國際慣例。
在國內法上的應用
編輯有關自衛的案件是可以適用法律確信的情形之一。在自衛的場合，使用武力必須以當時情況為限。打擊攻擊者的行為可能有正當的理由；但是，這種對合法權利的訴求並非無限的，法律對其可被接受的範圍和程度做了限制。即使在權利受侵害情況下，使用的武力也必須與當時的環境，攻擊者和所涉人員的身體狀況以及所使用的任何武器或工具的條件相匹配。
在國際法上的應用
編輯在國際法中，法律確信是用來判斷一個國家的實踐是否是出於該國相信它有法律義務做某一特定行為的主觀因素。[1] 當法律確信存在並且與幾乎所有的國家慣例一致時，習慣國際法就出現了。 法律確信本質上意味着國家必須遵守規範，不僅僅是出於方便、習慣、巧合或政治權宜之計，而是出於法律義務感。國際法院規約第38條第1款(b)項承認「國際習慣」為法律淵源，但只有在這種習慣為1)「作為通例之證明」(客觀成分)(2)「被接受為法律」因此，例如，雖然可以觀察到國家元首在第一次見面時幾乎總是握手，但這樣做並不是由於他們認為國際法規範要求他們這樣做。[2][3] 另一方面，如果一個國家在未經其本國同意的情況下起訴該別國大使，幾乎必然會產生某種形式的法律後果。在這個意義上，外交豁免的國際法規則中確實存在法律確信。
因為法律確信指的是國家行為主體的心理狀態，即國家如此行事的原因，所以很難識別和證明。在實踐中，有許多資料被用來證明法律確信的存在，包括外交信函、新聞稿和其他政府政策聲明、法律顧問的意見、關於法律問題的官方手冊、立法、國家和國際司法判決、國家認可的法律簡報、國家批准的包括着同樣義務一系列條約、聯合國的決議和聲明等等。在 Paquete Habana 案（The Paquete Habana)(1900年，美國最高法院關於沿海小漁船能否在戰爭期間根據國際習慣法免於被捕的問題的裁決)中，法律確信的證據包括中世紀英國皇家法令、歐洲國家之間的協議、在早期衝突中向美國海軍發布的命令，以及法律學者的意見。最後，國家實踐的背景、環境和方式也可用於推定法律確信的存在。正如國際法院在1969年北海大陸架案（North Sea Continental Shelf cases）中所指出的那樣，「這些行為不僅必須是一種現存的通例，同時還需要作為一種信念的證據，即相信該行為為一項要求它的法律規則的存在所規定。」[4] 儘管如此，一個國家的動機可以隨着時間的推移而改變，法律確信並不一定是每次行動的主要推動力。 正如拉克斯法官在北海大陸架案的異議書中所寫的那樣，「在制定（習慣法）規則的後續階段，促使各國接受這一規則的動機都因案件而異。 不可能不是這樣的。無論如何，假定所有國家，甚至那些提出某種做法的國家，都認為自己是根據法律義務行事，是訴諸一個幻想中的規則，那這個假定實際上否認了制定這種規則的可能性。」[5]
儘管證明一個行為者為什麼會以某種方式行事很困難，但若要證明它為什麼沒有如此行動卻更加困難的。 因此，證明一種行為是由法律義務感所驅使的必要性使得國際習慣法特別難以發展成為一種禁止性規範。 現代國際習慣法理論發展的一個重要案例是 Lotus 案(Lotus case)，法國試圖抗議土耳其對一名法國公民在公海(土耳其領域以外)犯下的行為主張刑事管轄權。 法國列舉了一些歷史事例，以證明國籍國或船旗國對此類案件具有專屬管轄權。 然而，常設國際法院(國際法院的前身)宣布，證據僅僅表明，「各國在實踐中往往不提起刑事訴訟，並不代表它們承認自身有義務這樣做; 因為只有在這種棄權是基於它們意識到有責任不起訴的情況下，才有可能談到國際慣例」[6] 這一推理在北海大陸架案（North Sea Continental Shelf cases）中得到贊同和引用，該案件同樣拒絕認定存在這一習慣法，即用適當方法把從海岸線延伸出的大陸架劃定為北海沿岸國家的領土。[7] 國際法院也認為習慣國際法中沒有使用或威脅使用核武器的合法性的證據，儘管一些人認為這是始終如一的國家慣例。 就像在北海大陸架案（North Sea Continental Shelf cases）中一樣，法院發現，二戰以來沒有一個國家對另一個國家使用過核武器這一事實本身並不反映法律確信。一些國家指出，據已經發布了一系列聯合國決議「處理核武器問題，並一貫確認核武器是非法的」 ，這些國家認為着意味着「存在禁止使用這些武器的習慣國際法規則」[8] 然而，國際法院認為，擁有核武器的國家幾乎總是反對這些決議，這有力地表明，這些國家不相信存在禁止使用核武器的習慣法。此外，它還指出，不使用核武器實際上可以提供證據證明它們已經作為一種威懾力量被「使用」了。[9]
這個邏輯框架對於現有的國際習慣法規範來說是有意義的，但是在新的或者正在形成的習慣國際法規則的背景下，它就成了問題。 如果一個通例目前不受國際習慣法的管轄，那麼詢問一個國家對參與或放棄該通例的合法性的信念是不合邏輯的，打個比方來說，詢問一國是否相信其實踐符合一項尚不存在的法律。 這種悖論在一定程度上可以通過國際習慣法的「結晶」思想得到解決，在這種思想中，通例和法律義務共同演變，並最終成熟為法律。 在該模型中，這一過程分為三個階段: 首先，一些國家遵守某一慣例的原因不是出於法律義務感(例如政治上的權宜之計、經濟利益、禮貌等) ; 然後，各國實踐這一慣例或根據這一慣例提出要求，從而強化這一慣例，在預期其實行將繼續下去的基礎上建立互惠和依賴的循環; 最後，隨着這些關係的數量和複雜性不斷擴大，它們最終形成一項一般規則。 在這一最後階段，隨着更多的國家意識到這種行為並積極參與或至少被動地默許這種做法，這些國家的行為方式開始因它們相信正在遵守一項新出現的習慣法規則而得到不斷強化。
注釋及參考資料
編輯- ^ Bederman, David J., International Law Frameworks (New York, New York: Foundation Press, 2001) at 15-16
- ^ 聯合國. 国际法院规约 | 第二章：法院的管辖. [2020年10月2日]. （原始內容存檔於2020-10-2） （中文）.
第三十八條 一、法院對於陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：(子)不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。 (丑)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。(寅)一般法律原則為文明各國所承認者。 (卯)在第五十九條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。二、前項規定不妨礙法院經當事國同意本「公允及善良」原則裁判案件之權。
- ^ David Harris, Cases and Materials on International Law, Seventh Edition, Sweet and Maxwell Publishers, 2010.
- ^ North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, pp. 3, 45, para. 77. Archived copy (PDF). [2014-03-29]. （原始內容 (PDF)存檔於2011-08-12）.
- ^ North Sea Continental Shelf, 1969 I.C.J. 4, 232-33 (Feb. 20) (dissenting opinion of Judge Lachs).
- ^ S.S. Lotus Case, 1927 P.C.I.J. (Ser. A) No. 10 (Fr. v. Tur.).
- ^ North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, pp. 3, 45, para. 78.
- ^ "Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons" - Advisory Opinion of 8 July 1996 - General List No. 95 (1995-1998), par. 68. Archived copy (PDF). [2008-11-12]. （原始內容 (PDF)存檔於2011-06-05）.
- ^ "Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons" - Advisory Opinion of 8 July 1996 - General List No. 95 (1995-1998), par. 67. Archived copy (PDF). [2008-11-12]. （原始內容 (PDF)存檔於2011-06-05）.
